随着犯罪方法、犯罪手段的层出不穷，出现了许多新型盗窃犯罪，表现在盗窃犯罪的手段上也呈现出多样性，如有的犯罪分子在盗窃过程中，采用某种欺骗手段作掩护，而这种欺骗手段却又与诈骗罪的犯罪手段有许多相似之处，这时就会给我们司法实践带来认定混淆，影响到我们对案件的准确定罪处罚。

案情简介

李某、张某系邻居，居住于甲市A县。李某长期沉迷赌博，游手好闲，因此生活拮据。因缺少赌资，李某谎称秋收向张某借用农用拖拉机一辆，约定三日后返还，借用到手后随即转卖给甲市B县的王某，获得价款人民币一万两千元。事后，因李某长期未归还拖拉机，且张某一直未见到自己的拖拉机，多次催要未果后，张某报警。次日，李某被公安机关抓获。

争议焦点

对于此案李某借用农用拖拉机后又转卖的行为，构成何种犯罪，主要有如下争议：

第一种观点认为，李某应该认定为盗窃罪，属于“明为借，实为偷”的情形。李某以非法占有为目的，采用谎称秋收借用农用拖拉机的平和手段，将张某所有并占有的农用拖拉机据为己有，进而转卖。其主观有非法占有为目的的盗窃的故意，客观有实施盗窃的行为，符合盗窃罪的构成要件，因此应该认定为盗窃罪。这与甲谎称手机没电，借用乙的手机打电话，借到后趁机逃走的盗窃行为是相类似。

第二种观点认为，李某应该认定为诈骗罪，属于“明为借，实为骗”的情形。李某以非法占有为目的，通过虚构事实（谎称秋收借用农用拖拉机）的诈骗手段，使张某产生错误的认识。张某基于出借的意思表示自愿的做出处分行为，从而使得李某将张某所有并占有的农用拖拉机据为己有，进而转卖。李某主观有非法占有为目的的诈骗故意，客观有实施诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件。同时从整体来看，张某对财物失控的过程是知情的，不同于盗窃罪的秘密性。综上，李某的行为应该认定为诈骗罪。

笔者观点

笔者认为，对于李某的行为，应该定性为诈骗罪，具体理由可通过两罪的区别以及处分行为的认定加以解释：

1.盗窃罪与诈骗罪的区别

众所周知，盗窃罪与诈骗罪都属于财产犯罪，其侵害的法益皆为财产法益，但两者在对财产法益保护的方向上有所差别，这种保护方向上的差别决定了两罪犯罪构成的差异。

盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。与此相应，窃取行为的基本构造表现为：行为人违背权利人的意志破除其对财物的占有，建立自己或其他第三人对财物新的占有。换言之，对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的“他人损害”型犯罪。

相反，诈骗罪所保护的却不是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。换言之，诈骗罪旨在禁止行为人以错误信息对权利人进行误导，致使后者做出错误的判断，不理性地对自己的财物加以使用，并因此导致财产减损。与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。因此，诈骗行为的基本构造表现为：行为人就事实进行欺骗，导致被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误进行财产处分，由于财产处分使行为人或者第三人取得财产，而被害人则因此受到财产损失也正是因为在诈骗罪中是由被害人自己基于认识错误违背自身真实意志对财产进行了处置或者使用，所以诈骗罪属于“自我损害”型犯罪。

区分盗窃罪与诈骗罪的关键点是什么？通过对比两种罪的犯罪构成，从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，我们可以了解划定诈骗罪与盗窃罪的界限是是否存在“处分行为”。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。正如上文提及的案例，李某所犯之罪是盗窃罪还是诈骗罪，关键是判断李某所实施的欺骗手段是否让张某产生错误认识从而实施处分行为。下文，笔者将就处分行为进行进一步的解释，从而更好的判断两罪的区别。

2.处分行为的认定

所谓处分行为，是指受骗人任何自愿的直接造成财产减损的法律性或事实性的作为或不作为。尽管我国刑法266条并未将处分行为明确规定为诈骗罪的构成要件要素，但是刑法理论中的受骗人“自愿”交付财务的行为，实际上就是肯定了处分行为的在诈骗罪中的地位。如何理解处分行为？

首先，诈骗罪中受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而该认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。判定受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制; 另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。前述案例中，张某将农用拖拉机借用给李某的行为，实际上就是一种将拖拉机交与李某支配与控制的处分意思与处分行为。不同于上文提及的盗窃手机的行为，虽然乙受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分意思与处分行为。在当时的情况下，即使乙将手机借给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲并没有占有手机。乙并没有处分手机的认识错误，甲后来取得手机的支配与控制完全是基于后来的盗窃行为所致。

其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思，只需移转占有的意思即可。德国学者Backman主张应当以所有权的移转方式为标准界分诈骗罪与盗窃罪、侵占罪等罪名。在他看来，只有受骗人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定为受骗人是自我损害地进行财产处分。否则就应当认定行为人擅自破除了受骗人的所有权，不能构成诈骗罪，而只能成立盗窃罪或侵占罪。德国学者Backman的主张虽然正确强调了诈骗罪自我损害的特质，但并不妥当，其对诈骗罪的财产范围进行了限缩解释，限制了构成诈骗罪的可能性。在我看来，诈骗犯罪构成中所说的“处分行为”并不仅限于处分财物所有权的情况，在财产关系日益复杂的今天，对诈骗罪财产范围的认定应当采取法律-经济财产说，只要是法秩序所保护的、具有经济价值的，都可以评价为财产，都可以评价为诈骗罪的犯罪对象。因此，转移财物的占有构成财产处分，应当认定为处分行为。前述案例中，张某外借农用拖拉机只有转移占有的意思，而非转移所有权，但是对农用拖拉机的占有本身就具有经济价值，应当被评价为财产。因此，张某的外借行为仍属于处分行为，故李某的行为仍然成立诈骗罪。

最后再提及一点，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人是否对该财产享有所有权，不影响诈骗罪的成立。例如，乙进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的甲: “这是您的钱包吗?”尽管不是甲的钱包，但甲却说: “是的，谢谢! ”于是乙将钱包递给甲。由于乙没有占有钱包的行为与意思，所以他也不可能处分该钱包，故甲的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。

总结

综上所述，诈骗罪与盗窃罪的关键区别就在于: 受骗人是否基于认识错误处分财产。如果受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪; 受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或地位的，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃界限。